(Утратила силу с 1 января 2012 года - Федеральный закон от 9 декабря 2010 года N 353-ФЗ)
Комментарий к статье 358 ГПК РФ
1. Оглашение в случае необходимости имеющихся в деле доказательств - новелла в процессуальном праве, однако является только законодательным закреплением сложившейся практики судов кассационной инстанции.
Необходимость оглашения доказательств определяется моментом спора - доказанностью или недоказанностью обстоятельства (факта), правильностью или неправильностью понимания и оценки доказательств, данных в решении суда первой инстанции, и т.п., на которые указывается в жалобе (представлении) и в возражении.
2. Новым в законе является и исследование вновь представленных доказательств, хотя в практике судов кассационной инстанции такое исследование проводилось судом и без законодательного регулирования этого вопроса, исходя из общих норм и норм об исследовании доказательств в суде первой инстанции.
Представляется, что исследование новых доказательств должно включать в себя:
1) признание судом кассационной инстанции, что новое доказательство не могло быть представлено этой стороной в суд первой инстанции. Такая оценка производится в отношении доказательств, которые поступили с кассационными жалобой, представлением из суда первой инстанции (только письменные доказательства - см. комментарий к ст. 339 ГПК). По доказательствам, которые были представлены в судебное заседание суда кассационной инстанции, суд решает такой вопрос при обсуждении ходатайств о приобщении новых доказательств к материалам дела (см. комментарий к ст. 355 ГПК);
2) оформление принятия доказательства судом путем вынесения определения о принятии новых доказательств (допустимо в устной форме, но должно быть отражено в кассационном определении); представляется, что при отказе в удовлетворении ходатайства о приобщении новых доказательств к материалам дела должно быть вынесено определение в письменной форме с указанием мотивов отказа, что необходимо для возможности проверки правильности этих действий вышестоящим судом;
3) непосредственно исследование письменных доказательств по правилам ст. ст. 181, 182 ГПК путем: а) оглашения доказательств в судебном заседании; б) предъявления их лицам, участвующих в деле (их представителям); в) получения объяснений по доказательствам от лиц, участвующих в деле.
3. Новеллой является норма ч. 2 комментируемой статьи о том, что стороны вправе заявлять ходатайства о вызове и допросе дополнительных свидетелей и об истребовании других доказательств, в исследовании которых им было отказано судом первой инстанции.
Анализ этой правовой нормы дает основания сделать следующие выводы:
1) вызов дополнительных свидетелей возможен только по ходатайству, сам суд это делать не вправе;
2) такие ходатайства могут быть заявлены только истцом или ответчиком (их представителем) либо третьими лицами, заявляющими самостоятельные требования; в то же время представляется, что в исключительных случаях право заявления таких ходатайств может быть реализовано и другими лицами, участвующими в деле, поскольку в силу ст. ст. 43, 45, 46 ГПК они обладают процессуальными правами и обязанностями стороны, за некоторыми изъятиями (такой подход соответствует принципу состязательности и процессуального равноправия);
3) это может касаться только тех доказательств, в ходатайстве об истребовании которых было отказано судом первой инстанции либо было отказано в их принятии при предъявлении суду первой инстанции. При отказе суда первой инстанции в допросе свидетеля стороны вправе заявлять ходатайство о вызове и допросе дополнительных свидетелей;
4) эта норма касается любых доказательств, в том числе письменных, которые могли быть представлены в суд первой инстанции, но не были представлены по вине суда, вещественных доказательств (см. комментарий к ст. ст. 73, 74 ГПК), а также доказательства в виде аудио- и видеозаписей (см. комментарий к ст. 77 ГПК);
5) это не касается письменных доказательств, которые не могли быть представлены в суд первой инстанции;
6) при решении вопроса по заявленному ходатайству об истребовании других доказательств или вызове и допросе дополнительных свидетелей требуется соблюдение правил, изложенных в ч. 2 ст. 57, ст. ст. 69, 77 ГПК: а) в ходатайстве об истребовании доказательства должно быть обозначено это доказательство либо указаны фамилия, имя, отчество свидетелей; б) в ходатайстве должно быть указано, какие обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения и разрешения дела, могут быть подтверждены или опровергнуты этими доказательствами (показаниями этого свидетеля); в) в ходатайстве должно быть указано место нахождения доказательства (место жительства свидетеля).
4. Допрос свидетелей суд кассационной инстанции производит по правилам ст. 177 ГПК. Суд кассационной инстанции вправе приобщить к материалам дела письменные объяснения (показания) такого свидетеля, соответствующие его устным показаниям в судебном заседании, либо зафиксировать эти свидетельские показания с помощью средств аудиозаписи. Применительно к ст. 228 ГПК и с учетом положений ч. 4 ст. 1 ГПК суд вправе также вести протокол судебного заседания как в целом, так и только при выполнении отдельного процессуального действия (допрос свидетеля, разрешение ходатайств по приобщению в дело доказательств и т.п.).
Так, Конституционным Судом РФ было отмечено, что при оспаривании лицами, участвующими в деле, кассационного определения, принятого по результатам рассмотрения дела в суде кассационной инстанции, им должна обеспечиваться возможность сослаться на конкретные обстоятельства, которые повлияли или могли повлиять на законность и обоснованность этого решения. Поэтому такого рода обстоятельства должны получать отражение в материалах гражданского дела, что возможно как путем указания на них непосредственно в кассационном определении, так и путем их фиксации в протоколе судебного заседания, поскольку судебное заседание в суде кассационной инстанции проводится по правилам, установленным для проведения заседания в суде первой инстанции (ст. 350 ГПК). Необходимость ведения такого протокола вытекает из ч. 3 ст. 358 ГПК, предписывающей суду кассационной инстанции исследовать доказательства в порядке, установленном для суда первой инстанции. Одним же из обязательных элементов этого порядка в соответствии со ст. 228 ГПК является ведение протокола судебного заседания, в котором подлежат отражению все процессуальные действия, совершаемые судом и лицами, участвующими в деле <1>.
--------------------------------
<1> См. Определение Конституционного Суда РФ от 18 июля 2006 г. N 363-О.